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L’avocat Franck Pérez a attaqué le décret du 19 décembre 2008, pris dans le cadre du plan de relance, en tant qu’il relevait le seuil de 4 000 euros pour le porter à 20 000 euros. Pour le requérant, ce relèvement serait contraire aux principes du droit de la commande publique. A l’audience du 6 janvier 2010, le rapporteur public lui a donné raison dans ses conclusions. Analyse.

En-deça du seuil de 20 000 euros, l’acheteur public est dispensé de toute mise en concurrence et de publicité pour la passation de ses marchés publics. Par une requête enregistrée au greffe du Conseil d’Etat le 24 juin 2009, l’avocat Franck Pérez a attaqué les dispositions du décret du 19 décembre 2008 relevant le seuil de 4 000 euros HT prévu par l’article 28 du Code des marchés publics, pour le porter à 20 000 euros HT. Pris dans le cadre du plan de relance de l’économie, cet assouplissement était attendu par les acheteurs publics, et sans doute aussi par les entreprises, car il dispense le pouvoir adjudicateur, pour les achats inférieurs au seuil, de toute mesure de publicité et de mise en concurrence.

C’est précisément cette dispense générale qu’a attaqué le requérant. Pour Franck Pérez en effet, la fixation d’un tel seuil à 20 000 euros HT ferait disparaître toute publicité et toute mise en concurrence pour la plupart des marchés de services juridiques. Il considére ainsi que la fixation d’un seuil unique, valable quel que soit le type de marché public, et quel que soit l’acheteur serait contraire aux principes du droit de la commande publique.

Bercy de son côté a défendu la position de l’Etat en rappelant que la Cour de justice de Luxembourg avait dit pour droit, dans un arrêt « Commission c. Irlande » du 13 novembre 2007, que seuls sont soumis aux principes et aux règles fondamentales du traité instituant la Communauté européenne, les marchés suffisamment importants pour présenter un « intérêt transfrontalier ». Tel ne serait pas le cas, selon le ministère de l’Economie, des marchés inférieurs à 20 000 euros.

La direction des affaires juridiques de Bercy a aussi rappelé, dans ses observations en défense, que ces petits marchés doivent respecter en tout état de cause les principes du droit de la commande publique, et notamment le principe d’égalité auquel sont soumis tous les actes et tous les contrats de l’administration. Bercy a également rappelé que les concurrents, de même que tout tiers en faisant la demande, pouvait avoir accès à ces contrats sur simple demande, dans les conditions prévues par la loi du 17 juillet 1978 relative à l’accès aux documents administratifs.

Mais surtout, Bercy s’est défendu en présentant un tableau des seuils adoptés pour ces petits marchés dans quelques uns des principaux Etats membres de l’Union européenne.

Ce tableau, reproduit ci-contre en exclusivité par Le Moniteur.fr, montre que la France, en situant son seuil à 20 000 euros HT, se situe dans la moyenne des autres Etats membres choisis par Bercy pour cette comparaison. L’Allemagne dispose ainsi d’un seuil compris entre 5 000 et 50 000 euros selon les Länder et selon le type de marché concerné. Le Luxembourg, siège de la Cour de justice, dispose pour sa part d’un seuil allant de 22 000 à 44 000 euros. On aurait pu ajouter que la Commission européenne elle-même s’est fixée un seuil pour ses propres achats…

Mais pour le rapporteur public, « la combinaison du seuil et sa mise en oeuvre caractérisent une application erronée des situations dans lesquelles la concurrence doit s’exercer. Il y a beaucoup de marchés de petites communes qui sont dispensés de l’application des règles de publicité et de mise en concurrence, et pour lesquels il existe de nombreuses entreprises susceptibles d’être intéressées. Certes, a indiqué Nicolas Boulouis, on peut douter qu’un marché inférieur à 20 000 euros puisse présenter un intérêt transfrontalier, mais au niveau national il n’y a guère de doute », a-t-il estimé. Par ailleurs, selon lui, comparaison n’est pas raison. En effet, une telle comparaison avec la pratiques des autres Etats membres « est une erreur manifeste car les montants cachent des disparités importantes. Les éléments quantitatifs des autres Etats membres sont à manier avec circonspection. Ainsi, si l’Allemagne ne fait pas de publicité sous certains seuils, une trace du dépôt des offres est demandée. Les principes de la commande publique ne sont pas négligés par ces Etats », juge-t-il. Il est vrai qu’avec plus de 36 000 communes, la France comptait, il y a quelques années encore, autant de communes que le reste des 15 Etats de l’Europe réunis (ils sont aujourd’hui 27). Cette dissémination des acheteurs publics français provoquerait une baisse corrélative du montant moyen de chaque marché, qu’on ne retrouve pas forcément dans d’autres Etats, où le nombre de communes est beaucoup plus faible. Ainsi, dans l’Allemagne réunifiée, le nombre de communes est aujourd’hui de 12 291 pour plus de 80 millions d’habitants.

Concluant à l’annulation du décret du 19 décembre 2008 en tant qu’il relève le seuil prévu par l’article 28 du Code des marchés publics, le rapporteur public a invité le Conseil d’Etat à moduler les effets de cette décision, en proposant aux magistrats de retenir la date du 1er avril 2010, et donc de sauver tous les petits marchés qui auraient été conclus avant cette date. A la suite de cette proposition, Catherine Bergeal, directrice des affaires juridiques du MINEFE, a précisé à Achatpublic.info que, si le Conseil d’Etat suit le rapporteur public, les marchés passés jusqu’au 1er avril sur la base de ce décret resteront valides. « Cette mesure qui s’inscrivait dans le cadre du plan de relance de l’économie de décembre 2008 aura ainsi pu porter tous effets. La conséquence mécanique de l’annulation serait le retour au seuil de 4 000 euros, conclue-t-elle.
L’affaire est actuellement en délibéré.

Source : Le Moniteur / l’intégralité de l’article ici.

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